회식 자리에서 있었던 신체 접촉 때문에 강제추행 혐의로 고소되어 경찰서에 피의자로 출석하라는 요청을 받은 직장인을 예로 듭니다. 변호인과 함께 출석하기로 했더라도, 조사실에서 변호인이 옆에서 어디까지 말할 수 있는지, 수사관이 변호인의 동석을 막거나 발언을 끊으면 어떻게 되는지는 잘 알려져 있지 않습니다. 이 글은 방어권 전반을 나열하지 않고, 피의자신문에 변호인이 참여하는 문제를 정한 형사소송법 제243조의2 한 조문을 중심으로 이 질문에 답합니다. 조문 내용은 작성 시점의 현행법을 기준으로 하며, 개정 여부와 연혁은 국가법령정보센터의 현행 법령과 조문 연혁 자료로 확인하실 수 있습니다.
조문의 내용
형사소송법 제243조의2는 다섯 개 항으로 이루어져 있습니다. 제1항에 따르면 피의자나 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매가 신청하면, 검사 또는 사법경찰관은 변호인이 피의자를 접견하도록 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자신문에 참여하도록 해야 합니다. 제2항은 신문에 참여하려는 변호인이 두 명 이상이면 피의자가 그중 한 명을 지정하고, 피의자가 지정하지 않으면 검사 또는 사법경찰관이 지정할 수 있다고 정합니다.
제3항은 신문에 참여한 변호인이 신문을 마친 뒤 의견을 진술할 수 있다고 정합니다. 신문 중이라도 부당한 신문방법에는 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받으면 의견을 진술할 수 있습니다. 제4항은 변호인의 의견이 적힌 피의자신문조서를 변호인이 열람하게 한 뒤 기명날인 또는 서명하게 하도록 정합니다. 제5항은 변호인이 신문에 참여한 사실과 참여를 제한한 사항을 피의자신문조서에 적도록 정합니다. 아래 풀이는 이 내용을 순서대로 나누어 읽은 것입니다.
요건 풀이
첫째 요건은 신청입니다. 수사기관이 직권으로 변호인을 참여시키는 구조가 아니고, 피의자 본인이나 조문이 정한 가족 또는 변호인이 신청해야 참여 의무가 생깁니다. 신청 방식은 조문에 따로 정해져 있지 않습니다. 출석 일정을 조율할 때 변호인을 선임했다는 사실과 신문에 참여하겠다는 뜻을 미리 밝혀 두면 당일의 혼선을 줄일 수 있습니다.
둘째 요건은 정당한 사유가 없을 것입니다. 조문이 정당한 사유가 없는 한 참여하게 해야 한다고 정하고 있으므로 참여 허용이 원칙이고 제한은 예외입니다. 그렇다면 제한을 하려는 수사기관 쪽에서 그 사유를 갖추어야 한다고 읽는 것이 문언에 맞습니다. 조문은 정당한 사유를 구체적으로 열거하지 않습니다. 일반적으로는 변호인이 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 객관적으로 분명한 경우 등이 거론됩니다. 변호인이 피의자에게 진술거부권을 행사하라고 조언했다는 사정만으로는 제한 사유가 되기 어렵다고 이해됩니다. 다만 구체적인 기준은 사건마다 판단되므로 판례 원문을 직접 확인하는 것이 안전합니다.
셋째 요건은 적용 장면입니다. 조문의 대상은 피의자에 대한 신문입니다. 대통령령인 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제13조 제2항은 피의자신문이 아니라 단순 면담이라는 이유로 변호인의 참여와 조력을 제한해서는 안 된다고 정합니다. 그러므로 출석한 뒤 정식 조서 작성 전에 사실관계를 듣는 절차라는 설명이 있더라도, 혐의와 관련된 질문이 오가는 자리라면 변호인 동석을 요청할 근거가 있습니다.
효과
제3항과 제4항을 시점별로 나누면 변호인이 할 수 있는 일은 다음과 같이 정리됩니다.
- 신문 도중 이의 제기: 부당한 신문방법에는 수사기관의 승인 없이 곧바로 이의를 제기할 수 있습니다.
- 신문 도중 의견 진술: 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아야 할 수 있습니다.
- 신문을 마친 뒤 의견 진술: 승인 없이 할 수 있습니다.
- 조서 단계: 변호인의 의견이 조서에 적히면 변호인이 이를 열람한 뒤 기명날인 또는 서명합니다.
- 참여 제한의 기록: 참여가 제한되면 그 사항이 피의자신문조서에 적혀야 합니다.
성범죄 사건에서 이 구분이 중요한 이유는 피해자의 진술과 피의자의 진술이 맞서는 구조가 많기 때문입니다. 피의자신문조서에 남는 문구 하나가 이후 판단에 영향을 줄 수 있습니다. 예를 들어 답을 미리 정해 둔 유도 질문, 이미 답한 내용을 거듭 몰아붙이는 추궁, 모욕적인 표현이 섞인 질문은 부당한 신문방법으로 보아 이의를 제기할 여지가 있습니다. 반면 사실관계에 대한 변호인의 보충 설명은 원칙적으로 신문 뒤에 하는 의견 진술의 몫이 됩니다.
앞서 본 수사준칙 제13조 제1항은 변호인이 피의자 옆자리처럼 실질적으로 조력할 수 있는 위치에 앉도록 하고, 정당한 사유가 없으면 법적인 조언과 상담을 보장하며, 이를 위한 변호인의 메모를 허용하도록 정합니다. 그러므로 변호인이 피의자 뒤쪽에 앉아 듣기만 하도록 하는 배치나 메모 금지는 이 규정과 맞지 않는지 따져 볼 수 있습니다.
적용 예와 예외
다음은 이해를 돕기 위한 가정 사례이며 실제 사건이 아닙니다. 수사관이 "술에 취해 기억이 안 난다는 것은 결국 만졌다는 뜻 아닌가요"라고 물었다면, 변호인은 이 질문이 결론을 전제한 유도 질문이라는 점을 들어 신문 도중 이의를 제기할 수 있습니다. 반면 당시 좌석 배치나 동석자 진술처럼 사실관계를 보충하는 설명은 승인을 받아 신문 중에 하거나 신문을 마친 뒤 의견 진술로 남기는 것이 조문의 구조에 맞습니다.
수사관이 변호인을 퇴실시키거나 참여 자체를 거부하는 경우가 예외 장면입니다. 이때는 우선 제5항에 따라 제한 사실과 그 사유를 조서에 적어 달라고 요청할 수 있습니다. 형사소송법 제417조는 제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 검사 또는 사법경찰관의 처분에 불복하는 사람이 관할 법원에 그 처분의 취소나 변경을 청구하는 준항고를 할 수 있다고 정합니다. 조서에 남은 제한 기록은 이 절차에서 판단 자료가 될 수 있습니다.
출석 전에 피의자와 변호인이 함께 확인해 둘 사항은 다음과 같습니다.
- 변호인 선임 사실과 신문 참여 의사를 출석 전에 수사기관에 알렸는지 확인합니다.
- 변호인이 두 명 이상이면 신문에 참여할 한 명을 미리 정해 둡니다.
- 진술을 거부할 질문과 답변할 질문의 범위를 변호인과 사전에 상의합니다.
- 좌석 배치와 메모가 허용되는지 신문 시작 전에 확인합니다.
- 참여가 제한되면 그 사유를 조서에 적어 달라고 요청할 수 있다는 점을 숙지합니다.
- 조서를 열람할 때 진술한 취지와 다르게 적힌 부분은 고쳐 달라고 요청하고, 고쳐지지 않으면 서명 여부를 신중히 판단합니다.
관련 조문
제243조의2는 홀로 작동하지 않고 다음 조문들과 함께 읽어야 합니다. 형사소송법 제244조의3은 신문 전에 진술거부권 등을 알리도록 정합니다. 제244조는 조서를 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 주도록 하고, 피의자가 내용의 추가·삭제·변경을 청구하거나 이의를 제기하면 이를 조서에 적도록 정합니다. 제244조의4는 조사 장소에 도착한 시각과 조사의 시작·종료 시각 등 수사 과정을 기록하도록 정합니다. 제34조는 변호인의 접견교통권을 정하고 있어 신문 도중의 상담과 별도로 사전 접견의 근거가 됩니다.
조서가 재판에서 어떻게 쓰이는지는 제312조가 정합니다. 현행 조문은 검사가 작성한 피의자신문조서와 검사 아닌 수사기관이 작성한 피의자신문조서 모두, 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고 공판에서 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에만 증거로 쓸 수 있도록 정합니다. 그렇다고 수사 단계 진술의 의미가 사라지는 것은 아니므로, 조서 작성 과정에서 변호인 참여를 확보하는 일은 계속 중요합니다. 형사소송법을 맡은 부처인 법무부 누리집에서는 법령 입법예고 등 개정 정보가 안내됩니다. 신문 중 의견 진술의 범위처럼 개정되면 실무가 달라질 수 있는 부분은 출석 전에 현행 조문을 다시 확인하는 것이 바람직합니다. 이 글은 조문에 대한 일반적인 해설이며, 개별 사건에서의 대응은 사실관계를 검토한 변호인과 상의하여 정하시기 바랍니다.